De arbeidsrechtelijke ketenregeling (art. 7:668a BW) houdt in dat indien meer dan drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten, dan wel de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in totaal de duur van 36 maanden hebben overschreden (met ingang van 1 juli 2015 wordt dit 24 maanden), de als laatste overeengekomen overeenkomst voor bepaalde tijd, geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. De consequentie hiervan is dat de werknemer dan ontslagbescherming geniet.
In de casus waarover de Hoge Raad op 9 januari 2015 uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:HR:2015:39) had de werknemer drie arbeidscontracten voor de duur van een jaar gehad. Hoe nu verder? Dit blijkt in de praktijk voor werkgevers nogal eens een lastige afweging te zijn. Enerzijds bevalt de werknemer uitstekend en is er ook nog wel voldoende werk, anderzijds ligt de gebondenheid c.q. ontslagbescherming ook zwaar op de maag. In onderhavige zaak meende de werkgever daarvoor echter een creatieve oplossing te hebben gevonden. Na de drie overeenkomsten voor bepaalde tijd werd met de werknemer een overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Echter als bijlage bij deze overeenkomst was gevoegd een eveneens reeds gesloten beëindigingsovereenkomst, waarbij was afgesproken dat de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) met wederzijds goedvinden over een termijn van één jaar zou eindigen. Praktisch dus hetzelfde als een vierde achtereenvolgende overeenkomst voor de duur van een jaar. Nadat echter ook het laatste jaar was verstreken rees bij de werknemer de vraag of deze constructie wel door de beugel kon en besloot hij de kwestie voor te leggen aan de kantonrechter. Deze maakte hiermee korte metten. Volgens de kantonrechter was bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst de wil van de werknemer niet daadwerkelijk gericht op het beëindigen van het dienstverband, maar was de enige reden hiervoor het door de werkgever willen uitsluiten van de gevolgen van de dwingende rechtelijke ketenregeling. Indien dit mogelijk zou zijn, ondermijnt dit de door de wetgever aan de werknemer geboden bescherming. Aldus achtte de kantonrechter de constructie nietig. Een uitkomst waar weinig juristen moeite mee zullen hebben gehad.
De werkgever dacht daar heel anders over en ging in hoger beroep. Het was toch immers de werknemer zelf die nog een jaar extra wilde blijven werken en hij had bovendien volop de gelegenheid gehad om zich door een deskundige te laten adviseren. Het Gerechtshof koos inderdaad voor een andere benadering. Omdat de vierde overeenkomst een overeenkomst van onbepaalde tijd betrof, is de ketenregeling niet rechtstreeks van toepassing. Hoe dacht het Hof dan over de beëindigingsovereenkomst bij voorbaat? Het Hof oordeelde dat een beëindigingsovereenkomst het karakter heeft van een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW) nu deze (1) kennelijk is gesloten ter voorkoming van een (toekomstige) onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, (2) partijen zekerheid wensten omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en (3) gezien de achtergrond van het aanbod aan de werknemer om nogmaals een arbeidsovereenkomst aan te gaan, elk conflict daarover kennelijk wilde uitsluiten. Het specifieke aan een dergelijke overeenkomst is dat deze ook geldig is als zij in strijd mocht blijken te zijn met dwingend recht. Zo al sprake zou zijn – direct of indirect – van strijd met de wettelijke ketenregeling, vormt dat derhalve geen grond voor nietigheid. Dus kon de constructie naar het oordeel van het Hof door de beugel. Deze uitspraak zorgde voor de nodige reuring in arbeidsrechtelijk Nederland en “schreeuwde” in de algemene opinie om een cassatieberoep bij de Hoge Raad. Aldus geschiedde.
Allereerst oordeelt de Hoge Raad dat het Gerechtshof bij haar oordeel dat de vierde overeenkomst een overeenkomst voor onbepaalde tijd ten onrechte slechts had acht geslagen op de bewoordingen van de overeenkomst. Immers voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen gaat het meer erom wat partijen met de overeenkomst hebben beoogd en daarvoor zijn alle omstandigheden van het geval van belang. In onderhavig geval is dus in het bijzonder van belang dat partijen in samenhang met de aan de schriftelijke arbeidsovereenkomst aangehechte vaststellingsovereenkomst op voorhand beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat de vaststellingsovereenkomst alleen dan in strijd mag komen met dwingend recht indien deze strekt ter beëindiging van een reeds bestaand geschil en niet indien deze slechts strekt ter voorkoming daarvan. Anders zou het mogelijk worden om telkens de werking van dwingend recht op voorhand uit te sluiten en daarmee het dwingende karakter daarvan op ontoelaatbare wijze te ondermijnen. Aldus heeft de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof vernietigd en de zaak naar een ander Gerechtshof verwezen ter verdere afdoening. Gelet op de duidelijke instructies van de Hoge Raad laat de uiteindelijke uitkomst zich raden.
Typisch een geval dat – alle juridische creativiteit ten spijt – het predikaat “kan niet waar zijn” verdient.
